中德比较法视域下认罪认罚案件被追诉人知情权保护

摘要：被追诉人自愿做出认罪认罚意思表示的前提应当是明确知悉协商内容和法律后果，但是我国认罪认罚从宽司法实践中存在被追诉人知情权不足问题。为确保程序公开和意思表示的明智性，德国司法机关有义务通知被追诉人协商内容，告知被追诉人其享有上诉权和法官审判不受协商合意限制；司法机关履行瑕疵实质损害被追诉人同意协商意见的自愿性，有罪供述不得在审判中使用。我国认罪认罚程序中，被追诉人获取协商内容的渠道不畅，了解协商后果的范围有限，有必要借鉴德国实践，明确检察机关通知义务，扩大检察机关告知义务范围，构建损害知情权有罪供述排除规则，避免因被排除于协商之外和缺乏对认罪认罚认识和理解，做出非自愿同意意思表示。

关键词：认罪认罚 刑事协商 知情权 通知义务 告知义务 

一、引言

虽然认罪认罚从宽制度在我国得到广泛适用，但是制度从试点到实行，至今不过10年，在实务和理论界中还存在一系列疑难问题，需要进一步研究。其中一个值得深入研究的问题就是，如何在认罪认罚程序中保障被追诉人知情权。司法实践中存在的被追诉人知情权不足问题严重影响被追诉人同意认罪认罚的自愿性。认罪认罚从宽制度实质是控辩双方就案件量刑这一实质性问题协商合意的体现，欲确保协商程序和实体的公正性，协商双方的地位差异就不能过于悬殊。对认罪认罚相关的法律和事实信息的深入了解是被追诉人明智同意签署认罪认罚具结书的前提，辩护人提供有效意见的基础，更是辩诉双方平等对话协商的必要条件。

正是考虑到保障被追诉人知情权对程序公正的重大价值，早在2011年以后，德国联邦法院就通过一系列判决，基于公开性原则发展出司法机关通知、告知义务的具体要求，明确司法机关违反公开性要求的法律后果。与英美法系相比，中德两国在辩诉协商中都遵循着实质真实主义和职权主义的刑事原则。因此，有必要通过介绍德国联邦法院相关案例，梳理在相近刑事理念指导下的德国，是如何设计制度保障刑事协商程序中被追诉人知情权。最后，由于检察机关在认罪认罚程序中发挥着主导作用，本文将借鉴德国司法实践，探索构建我国检察机关保障被追诉人知情权的制度路径。

二、德国案例介绍

［案例一］德国联邦最高法院关于刑事协商中法官通知义务的

慕尼黑地区检察官以非法广告罪向慕尼黑地区法院起诉被追诉人，在2019年6月18号进行的庭前会议中，法庭通过向被追诉人宣读庭审笔录附注的方式告知辩诉双方以往进行过的协商对话。法院随后提出了预先商定的协商建议，在被告知情况后，被追诉人和检察机关均表述同意，被追诉人最终在客观和主观方面均承认了犯罪事实。2018年6月19日，由于一名陪审员生病，主要庭审被中止。随后，于2018年6月26日再次开始主要庭审。宣读起诉书后，审判长启动正式协商程序，告知已进行过认罪协商，并宣读了与2018年6月18日相同的庭审笔录附注，告知协商建议的内容，但是没有像6月18号的庭审一样再次告知被追诉人辩诉协商对话过程。随后法官主导进行了协商谈话，并最终形成了法院的调解建议。但是被追诉人随后主张，法院未充分履行告知义务，未在6月26日会议上告知6月18日的协商谈话内容，因此要求撤销一审判决。法院判决，违反透明度和记录义务原则上会导致协商违法，导致判决依据的自白因为该违法行为被排除。然而，本案中即使在正式协商程序中通知的信息不足，但是被追诉人对协商谈话内容明确无疑，并且这些谈话并非旨在达成非正式协议，对其判决结果的影响是可以排除的，因此驳回被告上诉。

［案例二］德国联邦最高法院关于刑事协商中法官告知义务的

莱比锡地方检察院在地方法院指控被追诉人犯有严重抢劫罪，在2018年6月5日庭审中，审判长建议进行庭前会议。根据主审笔录，审判长在休庭期间与合议庭成员、检察官和辩护人进行的谈话中说明，“经合议庭成员、检察官和辩护人讨论，审判长建议根据《德国刑事诉讼法》第257条c款达成一致意见，即如果被追诉人作出的供述可信且符合起诉书指控，合议庭承诺判处被追诉人三年零二个月以上三年零八个月以下有期徒刑”。随后，检察官、辩护人和被追诉人均同意该和解建议。之后，审判长告知被追诉人，法院在《德国刑事诉讼法》第257条c款第5款结合第4款情况下不受该协商的约束。被追诉人随后基本承认了指控罪名。在此基础上，合议庭在同一天的主审中对被追诉人作出了3年零6个月有期徒刑。被追诉人上诉主张法院违反了《德国刑事诉讼法》第257c条第5款的的告知义务，因为法院迟延告知法院不受协商约束的法律条件和后果。法院支持被追诉人主张，认为关于《德国刑事诉讼法》第257条c款第4款规定的法院不受约束的可能性这一事项的告知是滞后进行的，因此撤销莱比锡州地方法院判决，并且排除被追诉人有罪自白效力，发回地方法院其他刑事庭重审。

三、德国被追诉人知情权保护规制

（一）协商对话内容的通知义务

根据《德国刑事诉讼法》第243条第4款规定，法官与任何诉讼当事人，就刑事协商可能性或者刑事协商主要内容为标的的讨论，审判长都应当通知被告方。该条奠定了司法机关通知被追诉人协商对话内容义务的基础，但是通知的范围是由联邦宪法法院判例划定。审判长应当在审判进行过程中，就是否进行了协商讨论，协商讨论的问题，协商当事人针对问题发表的意见，协商当事人是否达成一致，以及协商一致的结果（既协商建议）等协商过程和结果事项通知被告。［7］另外为了防止辩护人和检察机关双方私下达成交易，特别规定在协商程序进行前的协商性对话，也必须纳入通知范围内，不让非正式对话成为法外之地。因此在案例一中，虽然审判长于6月19日启动正式协商程序后，通过宣读庭审笔录附注，通知了被追诉人已进行过认罪协商的事实和协商一致达成的建议内容，但是被追诉人仍然可以以未通知协商对话内容为由主张法院履行告知义务不充分，向联邦最高法院上诉。

但是对是否充分履行通知义务的审查并非机械化、形式化。通知义务的核心是让被追诉人了解协商过程和结果。因此在案例一中，联邦最高法官虽然承认违反通知义务原则上会导致协商违法，但是被追诉人在正式启动协商程序8天前发生的庭审中，已经被告知了所有在庭审之外进行的协商对话，基于常识判断，8天后在正式启动协商程序的庭审中，被追诉人应仍能清晰回忆，只要被追诉人对协商内容无疑义，该披露不足对判决的影响亦应排除。

（二）协商法律后果告知义务

通知义务和告知义务虽然都是为保障被追诉人知情权而设置的法院宣告义务，但是宣告内容不同。前者强调法院应当向被追诉人宣告协商参与人之间进行的所有正式和非正式的协商对话内容，后者强调法院应当向被追诉人宣告刑事协商制度相关的法律后果。告知的内容主要包括两方面：一是法院不受协商合意约束的条件和后果；二是协商合意的达成不影响被追诉人上诉权。

1.告知法院不受协商合意强制约束。德国刑诉法以发现实质真实作为诉讼程序构建的目的，而遵守合意并非刑事诉讼法原则。为了防止被追诉人屈服于司法机关的威逼利诱，而做出不符合客观真实的有罪供述，刑事协商程序中，被追诉人的有罪供述仅作为证据之一，不等同于英美法中的有罪答辩，辩诉双方达成的量刑建议，仅供法官参考，不具备强制效力，法官可以违背协商合意进行审判。虽然这种制度设计能保护被追诉人不被强迫自认其罪，但是也对被追诉人信赖利益造成威胁，被追诉人对制度的知情了解也很有可能阻止其做出同意法官提出的协商建议的意思表示。

因此，为了保护被追诉人的信赖利益，保障被追诉人在作出决定前获得足够的信息和解释，一方面，刑事诉讼法对法官违反协商合意审判进行了条件上的限制；另一方面，法官负担着告知被追诉人自己不受协商合意的强制约束的义务。在被追诉人就是否同意协商建议进行表态前，法官需明确向被追诉人释明，自己违背协商合意审判的上诉条件及法律后果。这样，被追诉人就能合理衡量同意协商建议的风险和利益，做出明智的决定。在案例二中，虽然法院对被追诉人进行了告知，但是告知没在法院提出认罪协商建议后立即进行，而是发生在被追诉人同意和解建议之前。没有证据证明被追诉人在表示同意协商建议时，已经知道法官审判可能不会受到协商合意的约束，也没有证据证明在当时，被追诉人即使知道也会同意和解建议，做出有罪供述。因此联邦最高法院对告知时间理解为在被追诉人同意认罪协商之前。

2.告知协商合意不得限制被追诉人上诉权。《德国刑事诉讼法》第302条第1款第2句规定，即使被追诉人在协商程序中承诺放弃上诉，承诺自始无效，司法机关不得因为该承诺而主张被追诉人提起上诉行为违法。在2013年3月19日的判决中，德国宪法法院再次强调立法关于放弃上诉权不得作为协商内容的规定的重要性，认为无论是在协商判决之前，还是宣判以后，放弃上诉权都是不允许的。禁止刑事协商对放弃上诉进行约定体现了德国立法者对于司法机关滥用刑事协商制度损害被追诉人权益的防备。德国法律对上诉法院的定位是一审裁判的合法性控制器，为了监督一审法院忠实地审查包括被追诉人有罪供述以内的所有证据，基于内心确信而非量刑建议做出公正判决，在宣判前对被追诉人上诉权的任何限制都被禁止。

然而被追诉人可能会产生错误认识，认为自己参与了协商程序，同意了协商意见，就必然受到协商合意关于限制上诉权的约束，导致即使认为判决不公，在上诉期间内，未能及时提起上诉申请。因此《德国刑事诉讼法》第35a条第3款规定：如果判决前达成协商合意的，应告知被追诉人其有权自由决定是否提起上诉；并且放弃上诉的限制自始无效。这一告知被称为“特别告知”，只有在特别告知后，被追诉人在作出判决后仍然同意放弃上诉权的，放弃承诺才对被追诉人具有约束力。

四、中德法律规则与实践的对比与借鉴

与德国不同，我国在认罪认罚从宽程序中发挥主导作用的并不是法院而是检察院，法院承担消极审判的功能。因此相较于德国强调由法院保障被追诉人的知情权，本章将分析我国检察机关在认罪认罚从宽程序中的通知、告知实然规定，并且借助德国在保障被追诉人知情权方面的经验，为我国检察机关实现认罪认罚制度更高质量、更好效果适用，提供应然建议。

（一）明确检察机关通知协商内容义务

协商对话贯彻于我国认罪认罚协商程序，被追诉人对协商内容的掌握关系到认罪认罚的自愿性。根据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《意见》），检察机关在拟定具结书和量刑建议过程中，既要听取被追诉人、辩护人或者值班律师的建议；又要听取被害人及其诉讼代理人的意见；另外，司法机关、被害人或其律师、被追诉人或其律师三方为获得被害人谅解方面也存在协商对话。而协商对话内容对于被追诉人意思自治密切相关。被追诉人对指控事实、量刑建议及程序适用的同意建立在对案件信息的全面了解和掌握之上，被追诉人对协商对话内容的掌握和了解是被追诉人知情同意认罪认罚的基础。

但是被追诉人对协商内容的现实获取渠道受限。首先，被追诉人实际上真正参与协商讨论的情形并不多。有些是制度设计使然，被追诉人及其律师并非参与人；有些对话，虽然被追诉人是法定参与方，但实际上委托其辩护人或者值班律师代为进行，甚至有些对话是在被追诉人不知情下，辩护人或者值班律师私下秘密和司法机关或被害人开展，而这些私下协商讨论，往往最终决定了协商合意的内容。另外，被追诉人也无法通过案卷知悉协商讨论内容。虽然《意见》要求协商讨论内容应当记录并随案移送，但是由于证据开示规则仍然在探索过程中，检察机关并没有向被追诉人开示影响定罪量刑主要证据材料的义务。［12］

因此被追诉人对协商对话内容的了解依赖于司法机关的通知，但是法律和司法解释却没有明确规定司法机关有通知被追诉人协商内容的义务。在证据开示制度还处于探索期，尚未允许的阶段，应当参考德国保障被追诉人知情权的经验，明确规定检察机关应当书面记录审查起诉阶段进行的，被追诉人未参与的刑事协商对话，并且通知被追诉人。这既有利于阻绝检察机关、辩护人、被害人秘密进行协商讨论，以出卖被追诉人合法利益为代价，背地达成辩诉交易；同时也为被追诉人真正基于自由意志表示明智同意创造信息条件。

（二）扩大检察机关告知义务范围

关于司法机关告知义务，我国刑诉法只笼统规定了审判长应当告知被追诉人其享有的诉讼权利和认罪认罚法律规定。司法解释设置了检察机关的告知义务，并且对告知形式和内容都有更加详细的规定。告知方式明确应当采取书面形式，必要时充分释明。告知内容主要包括：一是拟认定的定罪量刑建议；二是被追诉人无正当理由反悔的法律后果；三是认罪认罚的法律性质和法律后果。

虽然司法解释对告知义务范围进行了一定程度的细化，但是还是存在片面强调被追诉人反悔的法律后果，却没有提及检察院反悔和法院不按照量刑建议判刑的风险。由于我国并未要求控辩双方签署控辩协议，而是由被追诉人单方签署具结书，实际上控方并不受具结书的约束，现实中也存在大量控方反悔而导致辩方一方面表示认罪认罚，另一方面又表示法官如果接受控方新量刑建议就不认罪的“投机式答辩”的怪象。另外，我国刑诉法只规定法院一般应当采纳人民检察院的量刑建议，而且司法解释明确规定如果量刑建议畸轻、适用刑种错误、未考量法定从重情节等，法院有权超出量刑建议裁判。而检察机关和法院不受协商合意绝对约束的事实对于被追诉人认罪认罚决定有重大的影响，因此可以借鉴德国经验，明确检察官应当在提出检察建议后，被追诉人签具结书前，告知被追诉人自己和法院不受被追诉人协商合意强制约束的法律条件和后果，并且检察官如果决定通过变更起诉、调整量刑建议、提起抗诉的方式违反协商合意，应当及时告知被追诉人及其辩护人。

（三）构建非明智同意下有罪供述排除规则

我国对于被追诉人知情权保护欠缺的另一个体现在于并未规定法律后果。法律和司法解释只规定了司法机关应该通知和告知被追诉人哪些诉讼信息，并没有规定司法机关违反通知、告知义务会产生的法律后果，缺乏法律后果的规则难以让纸面的法律落地为司法实践。

德国联邦法院案例确定了损害被追诉人知情权的救济措施。对于有可能影响协商合意达成的诉讼信息，如法官审判不受协商合意强制约束、协商对话过程，司法机关不通知、告知，或者通知、告知有瑕疵，并且不足以证明如果没有瑕疵，被追诉人仍然会同意协商建议，法院就不得使用被追诉人有罪供述作为审判依据；若法院仍依据有罪供述进行审判，被追诉人有权以此为由提起上诉，请求上诉法院撤销一审判决并发回重审，且重审过程中不得再次采纳原有的有罪供述。

被追诉人认罪认罚的意思表示应在自由意志支配下做出，而被追诉人行使自由意志的前提是明确认识、充分理解认罪认罚行为性质和法律后果，在获得与之相称的信息的基础上，做出明智选择。告知被追诉人认罪认罚下享有的权利、签署具结书带来的后果，通知被追诉人认罪协商对话信息，关系到被追诉人否在自由意志支配下表达的认罪认罚意思表示。因此，可以参考德国实践，为被追诉人知情权保护提供救济渠道。根据正当程序原则，检察机关未履行告知通知义务，或者履行告知通知义务有瑕疵，损害了被追诉人知情权，且实质损害了被追诉人认罪认罚意思表示的自由意志，应当进行补救，无法补救的，应当排除认罪供述。具体而言，在被追诉人签署具结书前发现，应当进行补充通知或者告知；在签署具结书之后，做出审判判决之前，应当撤销具结书和认罪供述的效力，除非被追诉人在补充通知或者告知后，仍然表示认罪认罚；在作出一审判决后，被追诉人有权以存在实质程序瑕疵为由，申请上诉或者再审，二审或者再审法院应当撤销一审判决和认罪供述，发回重审。

作者：

熊鹏 中国政法大学法学院博士研究生

梁昌裔 中国政法大学法学院博士研究生