瑞士一份涉中国刑事司法协助裁决书的评析

裁决书全文

瑞士联邦刑事法院  

案件号：RR.2020.26

抗告庭2020年5月20日裁决书  

抗告庭组成：联邦刑事法官：罗伊·盖乐，审判长； 安德雷亚斯·Ｊ．克莱尔与科内利亚· 科娃 ；书记员：英伽·利沃诺瓦  

当事方：A抗告人：由律师托马斯·施普伦格代理 ；B被抗告人：联邦检察院  

案由：对中华人民共和国的国际刑事司法协助；移交证据材料（《瑞士国际刑事司法协助法》第74条）；扣押的期限（《瑞士国际刑事司法协助条例》第33条a） 

事实： 

（1）中国公安机关2008年7月对A、B、C三人涉嫌诈骗立案侦查。Ａ涉嫌2005年11月至2007年12月与Ｂ—起借助40家公司以及伪造的材料从Ｄ银行诈骗贷款人民币72亿元（约11亿瑞士法郎）。2008年10月，Ａ和Ｃ被拘捕，Ｂ逃匿。  

（2）2009年10月16日，瑞士洗钱举报办公室向联邦检察院报告了Ａ等人的洗钱嫌疑，同日联邦检察院对Ａ及其妻子Ｅ、Ｂ及其妻子Ｆ立案调查。2009年10月21日，联邦检察院下令让Ｇ银行提供有关Ａ名下账户的信息并冻结其账户。

（3）2010年3月31日，联邦检察院向中国提出刑事司法协助请求，请求中方提供有关针对Ａ和其他人的刑事程序的信息。2010年6 月29日，瑞士提出了补充请求。请求书中，瑞士介绍了己方迄今为止的相关侦查行为，并且说明，Ｇ银行中存在Ａ名下的账户，2007年和2008年有资金从中国向该账户汇入，该资金与贷款诈骗有关，因此可以将其认定为洗钱的行为。 

（4）瑞士联邦司法局为核实在中国发生的上游犯罪以及该犯罪与瑞士账户中被转人资金之间的关联，请求中方提供信息。2012年10月16日，瑞士提出了补充请求。瑞士方面根据自己的理解向中方陈述了他们认为可疑的交易细节。 

（5）中方于2013年5月13日回复了瑞方的请求，并附上2009年7月6日的起诉书、2010年12月17日广东省广州市越秀区人民法院的判决书、2008年９月28日的逮捕令和2008年7月1日的立案决定。2010年12月17日，广州市越秀区人民法院判处Ａ有期徒刑五年，并处罚金三百万元。Ａ于2008年至2013年服刑。 

（6）2018年5月15日，联邦检察院向Ａ发函，告知计划终止对其 的刑事程序但同时没收其财产。2019年2月14日联邦检察院告知Ａ，中方将为瑞士方面的司法协助请求提供全面的协助，所以联邦检察院还没有终结刑事侦查程序，并将等待中方对瑞士的请求实施协助。 

（7）2019年3月12日，中国代表团和瑞士联邦司法局在伯尔尼会晤，联邦检察院也参加了此次会晤。联邦检察院在会晤中陈述了他们2012年10月16日向中方提出补充请求的背景，确认了他们目前仍希望中方提供协助。 

（8）2019年2月26日，Ａ向联邦检察院发函，反驳了联邦检察院 2019年2月１4日的陈述。联邦检察院于2019年3月18日进行了回复，提示2013年5月13日中国的回复并不全面，所以瑞士才于2014年5月26日进一步请中方对于瑞士2012年的请求进行完整的回复。联邦检察院解释，只要还存在具体的可期望的前景，即如果还可以对现行调查中关键证据的取证进行补充完善，那么调查就没有达到《刑事诉讼法》第318条意义上的完整度。 

（9）2016年4月，广州市公安机关对Ａ、Ｂ、Ｅ和Ｆ涉嫌洗钱犯罪立案侦查。他们涉嫌将所骗取的高达6.43亿元人民币的贷款转入Ａ、Ｆ和Ｅ名下在Ｇ银行的账户。2019年7月3日，中国公安部打击经济犯罪的刑事侦查局向瑞士发出司法协助请求，请求移交Ａ名下在Ｇ银行的五个账户的资料并冻结该账户。 

（10）2019年8月9日，联邦司法局将案件移交联邦检察院办理。 

（11）2019年9月25日，联邦检察院发出批准决定，同意提供协助。同日，联邦检察院整理其针对Ａ的国内刑事程序中Ｇ银行所提交的资料，并且要求Ｇ银行冻结Ａ名下的账户。 

（12）联邦司法局2019年10月9日给Ａ机会，Ａ可以对《瑞士国际刑事司法协助法》第80条ｃ规定的简易执行和对中方的请求陈述意见。Ａ在给定的期限内没有回复。 

（13）联邦检察院2019年12月13日发出最终决定，下令向中方移交Ｇ银行中Ａ的三个账户的资料。同时维持对Ｇ银行中Ａ的两个账户的冻结状态。 

（14）2020年1月15日，Ａ向联邦刑事法院提出抗告，请求撤销联邦检察院的最终决定以及相关的扣押措施。 

（15）联邦检察院和联邦司法局分别于2020年2月7日和18日对Ａ的抗告提交了书面意见，请求驳回抗告并由对方承担费用。Ａ于2020年3月12日答复，重复了他的请求，坚持抗告中的诉请。联邦司法局于2020年3月17日通知法院，其不再提供答辩意见。联邦司法局没有就Ａ的回复进行答辩。 

当事方的陈述以及所提交的材料，在必要情况下，会在下面进行的法律评议中得到考量。

抗告庭进行了如下评议：

1.

1.1  对于本案的讨论，由于中国和瑞士之间没有签署双边刑事司法协助条约，因此瑞士审查中国的请求的适用依据是瑞士1981年3月20日发布的《瑞士国际刑事司法协助法》和1982年2月24日发布的与之配套的《瑞士国际刑事司法协助条例》。 

1.2  对于本案的抗告，适用1968年12月20日的《瑞士联邦行政诉讼法》。 

2.

根据联邦法院的判例，抗告庭无须对所有当事方的观点进行详细回应。它可以限于讨论对其要作出的决定来说属于核心的要点上。如果其简短地阐释了支撑它决定背后的考量，那就可以了。 

3.

3.1  州实施机关或者联邦机关的最终决定和之前的阶段性决定都是向联邦刑事法院抗告庭抗告的对象（《瑞士国际刑事司法协助法》第25条第１款和第80条ｅ第1款；《瑞士联邦刑事机构组织法》第37条第2款ａ项序号1）。对最终决定抗告期限为收到书面通知之日起三十日内（《瑞士国际刑事司法协助法》第80条ｋ）。有权提出抗告的是那些直接被司法协助措施触及的人员，他们应当对于这些措施的撤销或更改具有值得保护的利益（《瑞士国际刑事司法协助法》第80条ｈ,ｂ  项）。在将银行账户资料移交请求国的案件中，可以认定账户所有人被该司法协助措施直接触及。 

3.2  本案的抗告针对的是实施机关的最终决定。作为Ｇ银行内账户的所有人或者共同所有人，由于其账户被司法协助措施所牵涉，所以抗告人有抗告权。此外抗告也符合有关形式和期限的要求。 

4.

4.1   首先讨论抗告人的观点。其认为关于洗钱罪的指控已经被一个《瑞士国际刑事司法协助法》第5条第1款a项意义上实质性的程序终止了。他已经接受过了广州市越秀区人民法院2010年12月17日判处五年有期徒刑的处罚了。根据之后2012年1月16日以及2012年3月19日的判决书，他支付了三百万元人民币的罚金并且也履行了他所涉及的有关的金融上的义务，他被扣押的资产已经支付了全部没收或赔 偿的要求，剩下的被扣押的资产也发还给他了。中国的机关就有关抗告人的犯罪行为，已经通过这两个判决进行了处理，并对洗钱的指控终止程序，因为并不存在足够的犯罪嫌疑。

4.2  司法协助请求只要没有撤回，原则上都可以提供协助。要注意的是，国际刑事司法协助只有在服务于请求国的刑事追诉时，才能提供。前提是请求国开启了刑事程序。根据《瑞士国际刑事司法协助法》 第5条第1款a项序号1，如果瑞士法官或行为地法官判决被告人无罪，或者基于实体上的原因终止程序，则不能提供司法协助。

4.3   抗告人认为针对他的程序已经终止了，但卷宗中看不出有此 情况。关于洗钱罪并没有明确的终止程序，抗告人也没有主张这一点。 中国方面也很难说存在对此项指控的程序终止。基于2010年庭审的持续时间，并不能确定那时对洗钱罪进行了判决。联邦司法局对此的解释是一种推测。基于下面在6.2中所阐释的内容，可以看出中国刑事程序的终结形式，实际上对本案并不重要。对于瑞士法律来说，并没有绝对超过时效的犯罪行为。在判断其是否符合双重犯罪原则时，应根据请求书中的事实陈述，而不是依据洗钱罪的犯罪构成来认定。

5.

5.1   抗告人认为请求国的请求不满足《瑞士国际刑事司法协助法》第28条的规定。换言之，从请求书不能看出存在洗钱行为的嫌疑，也看不出银行账户内的资金与2010年在中国被判决的犯罪行为之间存在联系。

5.2   根据《瑞士国际刑事司法协助法》第28条，请求书应当含有请求的对象和理由，以及犯罪的法定名称(第2款b项和c项)。为了本案行为在法律上的判断，应当附加上对重要事实的简单描述(第3款a项)。瑞士司法判决对于事实描述并没有提出过高要求，无须要求请求国进行严丝合缝的事实描述，因为司法协助请求本来是在没有掌握完整案情的情况下提出来的。司法协助的负责法官不对罪行和责任问题进行审查，请求国的事实对他具有约束性，只要没有明显的错误、漏洞、矛盾存在，就可以作为根据。

5.3  2019年7月3日的请求书包中含如下事实：

2005年至2007年，抗告人A和B ( 时任D银行广州分支机构的经理) 在C的帮助下，借助40家公司以及伪造的材料，从D银行贷款72亿元人民币，构成贷款诈骗罪。他们能够顺利取得贷款离不开银行方面 B 及其副手的帮助，后者可以事实上不进行义务性的审查、监督和采取担保措施就发放贷款。有63.3亿元人民币是2006年6月29日之后发放的。至2008年8月案发时，抗告人A 的债务达到45亿元人民币。所有诈骗得到的贷款处于C 的控制下。当抗告人A需要时，C就向A指定的账户转账。诈骗的贷款被投入不同的项目，由C取现，汇到中国香港特别行政区。C的供述及法院委托的审计表明，从中国内地转移到境外的诈骗所得资金估计在5.88亿元至6.439亿元人民币。 A 在中国香港特别行政区和英属维京群岛设立了几个公司，通过这些公司将非法资金从中国内地转移到中国香港特别行政区。C在供述中承认这些公司并没有业务活动。所有起诉的涉案非法资金和物品已经被没收了。A在这些公司的股权和股份已被冻结、拍卖。拍卖所得用于偿还D银行广州分支机构的贷款和利息。

根据法院判决书的认定，在侦办逃匿的B的过程中，广州市公安部门又发现了新的犯罪事实，B、C、H涉嫌在F和E的帮助下将资金转移到中国香港特别行政区并进一步转移到国外，涉嫌洗钱。2016年4月15日，广州市公安部门因此对B、F、E以涉嫌洗钱罪立案侦查。侦查表明部分转移到中国香港特别行政区的资金被进一步转移到瑞士的G银行。2006年8月至2007年8月，C联系了中介公司，该公司建立了一条非法的资金转移通道。在中介公司的帮助下，通过一系列复杂的操作，被指控人总计将6.43亿元人民币转移到中国香港特别行政区或者股东和抗告人A掌控的以M公司、J公司和N公司的名义开设的账户中，然后其中一部分资金分批次被转移到瑞士的G银行中以抗告人、F和E名义开设的账户中。瑞士被冻结的账户与被指控人涉嫌的行为具有关联性。F于2018年6月17日被广州市公安机关拘捕并且已经声明，她将配合中国机构从外国重新获得这批财产。F还供述，她与抗告人于2007年去了瑞士，目的是在瑞士开设多个银行账户，这些账户就是后来那些涉案黑钱转入的账户。F表示，她于2007年1月和4月在G银行以自己和不同离岸公司(O公司、P公司、Q公司)的名义开设了几个账户，她将自己的丈夫B登记为账户的权利人。F进一步供述，她在开户后不久接到一封电子邮件，确认账户收到巨额汇款。她将此情况告知了抗告人。F明知这些资金是非法所得，所以她不敢动用这些资金。

5.4  上述请求书中的事实陈述满足上面提到的要求以及法院裁判确定的要求，也不存在明显的错误和漏洞。请求书特别详细陈述了抗告人在哪一个时间段，在哪些人的参加下，实施了贷款诈骗行为，以及以何种方式对该批推测来自诈骗所得的资金进行了洗钱活动。这些陈述也不存在矛盾之处。基于请求书中描述的事实，法院对双重犯罪问题进行了评判，认为符合双重犯罪原则。因此根据上述理由，请求书中的事实对于司法协助案的审判法官来说是有约束力的，并将其作为后面评判的基础事实。

6．

6.1  根据《瑞士国际刑事司法协助法》第64条第1款的规定，如果从请求书所描述的事实可以认定在外国被追诉的行为根据瑞士法律也符合可罚的犯罪构成的客观特征，则可以下令采取本案所采取的措施。就瑞士法律中的可罚性问题，应将司法协助请求书中所陈述的事实归纳为瑞士也应立案侦查的相似事实。要审查的是，如果在外国实施的犯罪行为发生在瑞士，它是否符合瑞士刑法上的犯罪构成特征。瑞士的刑法规范和请求国的不需要一致。只要瑞士刑法上的某一犯罪构成被满足即可。此外不需要审查是否满足其他的犯罪构成。

6.2.1  根据《瑞士刑法典》第146条第1款的规定，行为人以让自己或者第三人非法获利为目的，通过欺骗或者掩盖事实的方式恶意让他人产生错误认识，或者恶意地强化他人的错误认识并且由此导致他人实施损害自己或者他人财产的行为，则满足诈骗罪的犯罪构成。不正确的陈述事实，对确定的、过去或者现在发生的客观事件或者状况进行不正确的陈述，意在让他人对客观现实产生错误的认识，这就是不正确的陈述事实，可以认定为欺骗。如果行为人建立了一个完整的谎言体系，或者利用了特别的阴谋诡计或者花招，可以认定为其具有恶意。利用伪造或变造的文书实施欺骗一般可以认定为恶意的，因为商务交往中人们通常会信任文书具有真实性，人们也应当在法律事务中信任相关文书。诈骗罪还需要财产损失这一要素。被诈骗的被害人如果基于错误认识而处分自己的财产，通过减少的财产和增加的财产的对冲，财产事实上减少了，那么可以认定为存在财产损失。如果相关财产处于严重危险之中，可能导致经济价值减少，那么也可以认定存在财产损失。这就意味着，危险应当在资产负债表的框架下，通过估值调整和准备金得到考虑。

6.2.2  根据2019年7月3日的请求书，抗告人和B被指控借助40家公司从D银行广州分支机构贷款总计72亿元人民币。在大量公司和整个结构背后是作为间接所有人的抗告人以及C，但是从请求书中看不出C承担了什么具体角色。他们可以骗到贷款，因为银行方面有业务经理B及其副手H配合，这两人可以不进行应当进行的审查、监督和担保等而发放贷款。这是一个典型在工作人员配合下损害公司利益的诈骗结构。骗到72亿元人民币的贷款，以40家公司为幌子，利用伪造的资料，有银行业务经理及其副手的参与配合，这些对于银行来说构成了恶意的误导。该案涉及一种密谋，即不同的贷款人让人相信了这个难以看穿的操作手法，因此可以评价为恶意。由于抗告人和C因为涉嫌贷款诈骗罪已经被判决，但针对B的诉讼程序目前尚未结案。B由于逃匿到美国，所以至今也不能以参加贷款诈骗行为将其起诉。

6.2.3  B(及其副手)损害银行分支机构的行为可以初步认定为符合《瑞士刑法典》第158条第1款第3项规定的背信的业务执行罪。B作为广州的一个银行分支机构的业务经理，受托管理银行的财产。通过放贷72亿元人民币(约11亿瑞士法郎)给作为幌子的公司，由此间接给了抗告人。B违反了他的职业义务，导致银行财产受到损失。按照请求书的陈述，可以认定B为了管理银行的资产拥有足够的自主决断的权利。B基于伪造的资料而向大量的公司实质上最终向抗告人发放贷款，他给银行带来不被许可的风险，一个谨慎的银行业务经理在同样情况下是绝不会冒这种风险的。同样可以确定的是，行为人是故意违背义务的，并且具有非法的目的。

6.3.1  被抗告人将抗告人被指控的行为归纳为《瑞士刑法典》第305条第2款规定的团伙性洗钱的行为。联邦司法局在给抗告人的回复中同样将抗告人的行为归纳为《瑞士刑法典》第305条第2款规定的洗钱行为，但认定存在加重情节。

6.3.2  如果一项行为足以挫败对明知或应当明知是涉及犯罪财产来源的侦查、对财产的发现和没收，就是实施了洗钱行为(《瑞士刑法典》第305条第1款)。洗钱行为导致相关机构对赃款的追缴。行为对象是所有源于犯罪的资产。洗钱罪的一项加重情节是行为人是犯罪组织的成员(a项)；为了持续实施洗钱行为而结合成为团伙，作为团伙成员实施行为也是加重情节(b项)；商业性洗钱达到大额交易量或者取得显著的获利亦是一项加重情节(c项)。根据联邦法院的判决，如果为了将来实施多个独立的，但在细节上也许还并不明确的犯罪，两个或多个行为人通过明示或默示的意思表达结合在一起，可以认定为成立团伙犯；而如果从行为人为实施犯罪而投入的时间和物质材料的情况，一个时间段内是否经常性实施具体犯罪行为的情况，以及所追求或所获取的收益看，可以综合判定行为人实施犯罪行为具有职业性特征时，那么可以认定行为人是以商业性的方式实施犯罪行为的。重要的是，行为人以犯罪行为获得相对稳定的定期收入为目标，该收入构成其生活成本的大部分，此外行为人还要已经多次实施犯罪。所谓大额交易量，指的是达到10万瑞士法郎；显著获利指的是达到1万瑞士法郎。联邦法院的判决认为，虽然行为人实施多个洗钱行为形成了很大的交易量，但是并没有从中获得收入，那么就不能认定其满足《瑞士刑法典》第305条第2款c项意义上的大额交易量。《瑞士刑法典》第305条第2款列举的情形并非封闭的，还可以存在其他严重情节。前提是犯罪行为在客观上和主观上要达到和所列举例子同样严重的程度。

6.3.3  抗告人被指控将可能是诈骗而来的贷款转移到瑞士账户中，有可能认定为属于《瑞士刑法典》第305条规定的洗钱行为。但是商业性实施行为这一要素应当被否定。从请求书描述的事实看，其并不含有足够的陈述，从中能够得出抗告人通过洗钱行为想定期获得可以作为其生活成本重要部分的收入的结论。被抗告人和联邦司法局认定抗告人存在商业性洗钱行为是错误的。如果被抗告人和联邦司法局认为存在商业性洗钱行为，那么他们应当在决定中详细论证其生活费用在何种程度上是来自其洗钱行为的高额收入而非来自其他上游犯罪。

请求书中记载的事实不足以得出行为人是作为犯罪团伙成员实施犯罪的。与被抗告人和联邦司法局的观点相反，请求书中的记录的事实无法归纳为《瑞士刑法典》第305条第2款b项和c项下的情节。当然也看不出成立其他法律没有明文规定的洗钱的加重情节。所以抗告人被指控的行为只能构成《瑞士刑法典》第305条第1款意义上的一般洗钱行为。

6.4  请求书中记载的关于抗告人的事实可以被归纳为《瑞士刑法典》第146条意义上的(贷款)诈骗和第305条意义上的一般洗钱行为。B(及其副手)的行为除了可以归为参加贷款诈骗外，还附加性或者选择性构成《瑞士刑法典》第158条第1款第3项背信的业务执行行为。因此双重犯罪原则是成立的。基于此结论，可以不用再确定请求书是否含有足够的事实要素去判定是否构成《瑞士刑法典》第251条规定的伪造文书罪。

6.5  基于上面的阐释，请求书与《瑞士国际刑事司法协助法》第5条第1款c项并不矛盾。根据《瑞士国际刑事司法协助法》第5条第1款c项的规定，如果执行协助请求需要采取强制措施，但刑事追诉或者执行根据瑞士法律已经过了绝对的时效而无法实施的话，那么应当拒绝外国提出的协助请求。就像在6.2部分的分析中所展示那样，由于B参与贷款诈骗，针对B涉嫌诈骗(《瑞士刑法典》第146条)以及涉嫌背信的业务执行(《瑞士刑法典》第158条第1款第3项)的程序并没有完结。根据2005年11月至2007年12月的请求书陈述可以看出这一点。瑞士法律规定追诉时效为十五年，所以最早将于2020年12月到期。根据抗告人的陈述，对被冻结财物的没收，根据中国法律，追诉时效届满后将不再可能执行，这一点将在本判决书8.5中分析。但是，基于《瑞士国际刑事司法协助法》第5条第1款c项的规定，中国法律上的时效并不影响瑞士交出银行资料。在这一点上，唯一要考虑的只是瑞士关于时效的规定。

7.

7.1  抗告人此外还将违反比例性原则作为抗告理由。

7.2  刑事司法协助措施通常要遵循比例性原则。如果所索要的材料与被追诉的犯罪之间没有关联并且明显不足以推动调查，以至于请求看起来其实就是不被许可的获取证据的幌子(“钓鱼式”调查)，那么在国际合作中这种请求应当被拒绝。所请求的信息是否对于请求国的刑事程序是必要的和有用的，这些问题原则上是属于请求国机关权衡的事。被请求国只是有义务将与涉及请求的卷宗文书移交给请求国，如果系对于外国程序肯定没有显著帮助的材料，则可以不移交给请求国。这里要注意的是，为了消除既有疑问，不光要移交对行为人不利的证据，也要移交对行为人有利的证据。

被请求国的机关不能超越司法协助请求提供协助(过度禁令)。司法判决对此问题进行了更加详细的明确：如果提供司法协助的所有条件都满足的话，司法协助请求可以根据所追求的目的作宽泛的解释。这样就可以避免对司法协助请求作更多的补充。如果请求的目的是查清犯罪来源资金是通过何种途径转移的，那么被请求国的原则上应当告知该公司所有涉案的该账户的转账交易信息。

7.3  抗告人的理由不能成立。根据对司法协助法官有约束力的请求书中的陈述，可以怀疑抗告人名下的账户确实发生了交易，其与刑事程序有关。请求书中明确提到，可能来自贷款诈骗的资金借助自然人或者离岸公司被转到瑞士。F面对中国机关所作的陈述也应当在这个意义上去解释。所以不能排除，这里所指的银行账户里的存款涉及贷款诈骗以及(或者)背信的业务执行。司法协助涉及的材料包括银行账户的开户材料以及账户交易的材料。这些材料应当能够让外国机构查清来自犯罪资金的来源和流向。在这种情况下移交银行资料无疑是符合比例性原则的。

7.4  抗告人所陈述的是不正确的。根据请求书记载的内容，2007年，F与抗告人一起到瑞士，以他和他所注册的离岸公司的名义开立了不同的银行账户。之后，疑似贷款诈骗所得的资金被转入这些账户。涉案账户是在抗告人在场情况下或者基于抗告人的指令开立的。所以不仅能肯定F与这些账户的关系，同样可以确定抗告人与这些账户之间的关联。

被抗告人2019年计划终止针对抗告人的刑事程序，这一事实也无法改变上述结论。和国内刑事程序不同的是，司法协助机关对是否存在足够犯罪嫌疑只是进行表面上的判断，主要还是依据请求国的陈述。被抗告人计划对抗告人终止刑事程序及计划的改变的理由不会在本抗告案中进行审查。无论如何，被抗告人在瑞士针对抗告人启动的刑事程序至今都还没有真正终止，它的走向与中国机关为瑞士的刑事司法协助请求提供的协助密切相关。所以被抗告人认为，在刑事程序中最初所认定的涉及《瑞士刑法典》第305条第2款上的犯罪嫌疑仍然存在。除此以外，被抗告人计划的是终止对抗告人的刑事程序并同时没收资产(《瑞士刑法典》第70条及其以下)。由此可以推断，被抗告人认为抗告人被扣押的涉案资产具有可没收性。基于此理由，抗告人的陈述并不具有说服力。

7.5  综上所述，最终决定中提到的材料对于外国的刑事程序应当是有价值的，因此应当移交给请求国的机关。

8.

8.1  最后，抗告人提出违反了《瑞士国际刑事司法协助条例》第33条a的异议，要求撤销扣押财产的命令。其核心理由是：第一，被冻结的资产和中国针对他的刑事程序之间没有关联性；第二，根据中国法律，他被指控的洗钱行为最迟于2018年底追诉时效届满。中国已经不能再作出附带没收被扣押财产的刑事判决，因此继续维持对财产的冻结状态是错误的。

8.2  对出于保全目的而扣押的财产，可以根据《瑞士国际刑事司法协助法》第74条a 第3款的规定，基于生效的和可执行的没收决定或者返还决定，将其移交给请求国的机关。如果根据材料或者经请求国机关告知，根据请求国的法律现在已经不能作出这样的没收或返还决定——特别是因为已经过了追诉时效，那么涉案财物仍应保持被扣押状态(《瑞士国际刑事司法协助条例》第33条a) 。比例性原则(《瑞士 联邦宪法》第5条第2款)仍应得到遵循，同时应注意所有权的保护 (《瑞士联邦宪法》第26条)。

8.3  因为在请求国关于没收或返还的裁决生效且可执行时，或者在请求国通知不会作出这样的决定时，涉案的账户资产原则上应当保持被扣押状态(参见《瑞士国际刑事司法协助条例》第33条a), 所以扣押应当原则上得到维持。基于中国请求书中具有约束力的陈述，以及被抗告人在其答复中所陈述的具体交易，截至目前仍不能排除被冻结的资产可能来自贷款诈骗以及(或者)背信的业务执行所攫取资金因而属 于犯罪行为的获利或成果，抑或其替代财物因而属于《瑞士国际刑事司法协助法》第74条a第2款b项意义上的非法好处。这类财物应当扣押至没收或返还决定生效且可执行之时，或者请求国通知不能再作出这样的决定之时。中国的侦查结果应当会显示被扣押的财物是否源自该犯罪。

8.4  关于没收权可能超过时效的问题，根据瑞士法律，基于《瑞士国际刑事司法协助条例》第33条a而扣押的财物即便超过了绝对的追诉时效——本案还没有超过，仍然是可以维持扣押状态的。根据《瑞士国际刑事司法协助条例》第33条a， 关键是根据请求国的法律是否还可以实施没收或者没收是否已经超过了时效。以请求国法律关于时效的规定为标准，无论如何都能够让冻结账户的措施保持一个有意义的期限。如果请求国对某些犯罪或者可实施没收的罪名规定了非常长的时效或者没有时效的限制，那么就可能对于账户所有人的所有权构成不符合比例的危险，还可能危及《瑞士联邦宪法》第29条第1款规定的程序效率原则，因此司法协助机关不能无限制地冻结账户，而是要尽量在一个合理的期限内结案。一方面，要给请求国机会，使其能够对所移交的证据进行甄别并用于其刑事程序，促使其结案；另一方面，也应当给抗告人机会，让其在合理的期限内能够重新支配其账户。司法协助的实施 机关和联邦机关因此有义务审慎地关注请求国的刑事程序和没收程序。如果该程序没有(或不能)向前推进，无法在一个合理的期限内向其移交所保全的财产，那么应当对账户进行解冻。

8.5  抗告人声称，根据中国法律，由于追诉期限届满，中国方面已不可能裁定没收了。与此相关的中国法律是《中华人民共和国刑法》 第87条及其以下条款，这些条款规定了追诉期限。根据《中华人民共和国刑法》第87条，对洗钱罪的追诉时效是五年。对于情节严重的， 其追诉时效为十年。抗告人无法否认，其已在中国被指控为情节严重的洗钱罪。因此适用十年的追诉期限。

在当事方之间有争议的是对于《中华人民共和国刑法》第88条的理解，该条规定了不受追诉期限限制的情形。被抗告人和联邦司法局依据《中华人民共和国刑法》第88条的德语版译文认为：公安机关一旦立案侦查就不再受追诉期限的限制。中国公安机关是2016年4月立案侦查的，嫌疑人涉嫌的犯罪行为根据中国法律并没有超过追诉期限。抗告人持相反的观点，认为根据《中华人民共和国刑法》第88条的英文 版译文，公安机关的立案侦查行为本身既不会中断追诉期限，也不会导致不受追诉期限限制。

8.6   经查《中华人民共和国刑法》第88条，首先看不出对于没收是否应当适用刑事追诉期限(关于瑞士的规定可以对比《瑞士刑法典》 第70条第3款)。如果认为没收权也适用刑事追诉时效，那么依据请求国在2018年8月请求书中的说明，尽管时效没有中断但也已经超过了追诉期限。

此外可以看出，《中华人民共和国刑法》第88条的译文有一定的解释空间。在请求书中，《中华人民共和国刑法》第88条的德语译文是：在公安机关、检察院或者国家安全机关立案侦查，或者法院受理案件以后但被告人逃避的，不受追诉期限的限制。该条的英文译文为：在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件后，犯罪嫌疑人逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。根据英文译文，《中华人民共和国刑法》第88条规定的不受追诉期限限制仅适用于被追诉人在刑事追诉机关开启调查后逃避调查的情形，从第88条的英文译文中看不出被抗告人和联邦司法局所主张的那种观点，即公安机关立案本身会导致不受追诉期限的限制。所以在这一点上存疑，只能通过被请求国予以澄清。联邦司法局应促成此事。

8.7   根据请求书中的陈述，B为躲避中国的刑事追诉而逃匿到美国，因此B的行为属于《中华人民共和国刑法》第88条意义上的“逃避”。B是否到目前仍然处于逃避状态，需要中国机关予以澄清。最后，从请求书以及当事方的陈述都不能确定，居住在中国香港特别行政区的抗告人A是否属于《中华人民共和国刑法》第88条意义上的“逃避”。 联邦司法局也应当就此问题向请求国了解最新信息。

8.8   如上所述，联邦司法局应当就没收的时效问题以及其何时届满向请求国详细了解。此外还应当澄清没收权的时效是否也适用《中华人民共和国刑法》第87条及其以下的法条，以及2016年中国侦查机关  (公安机关)所采取的行动是否会中断追诉期限。最后还应当回答如下问题——《中华人民共和国刑法》第88条的规定是否应当这样理解：它是否仅适用于被追诉人在刑事追诉机关立案调查后逃避的情形? B 和居住在中国香港特别行政区的抗告人是否属于《中华人民共和国刑法》第88条意义上的“逃避”？

8.9   根据向请求国的问询以及请求国的答复，被抗告人应当就财产冻结问题重新作出决定。目前，关于冻结财产的命令应当维持到那个时候 。

8.10   如上所述，法院在自由裁量意义上部分支持关于扣押财产的异议。

9.

综上所述，驳回关于移交证据的抗告，在自由裁量意义上部分支持 关于扣押财产的抗告。

10.

10.1   审理费根据审理结果由当事方承担(《瑞士行政诉讼法典》第63条第1款)，在本案中审理费为5000瑞士法郎(《瑞士行政诉讼法典》第63条第5款，结合《瑞士刑事机关组织法》第73条以及《瑞士联邦刑事法院关于联邦刑事诉讼中开销、费用及补偿规定》第5条和第8条第3款a项)。抗告人在本案中部分获胜。由此相应核减，抗告人承担审理费4000瑞士法郎，折抵预交的5000瑞士法郎，联邦刑事法院财务处应退还抗告人预交的1000瑞士法郎。

10.2   根据审理结果，被抗告人应部分补偿抗告人在抗告程序中的开销。由于抗告人的诉讼代理人没有向法庭呈交律师费用清单，所以裁决补偿抗告人1000瑞士法郎(含增值税)的诉讼开销(参见《瑞士行政诉讼法典》第64条第1款、第2款，《瑞士刑事机关组织法》第73条第1款c项以及《瑞士联邦刑事法院关于联邦刑事诉讼中开销、费用及补偿规定》第12条第2款)。由此被抗告人应向抗告人补偿1000瑞士法郎。

抗告庭裁决：

(1)驳回抗告人关于移交证据的异议；

(2)在自由裁量意义上部分支持抗告人关于扣押财产命令的异议；

(3)核减后的法院审理费4000瑞士法郎由抗告人承担，折抵预交的审理费5000瑞士法郎，联邦刑事法院财务处退还抗告人预交的审理费1000瑞士法郎；

(4)被抗告人在本案中补偿抗告人1000瑞士法郎。

 2020年5月22日于贝林佐纳市

以联邦刑事法院抗告庭的名义

院长：罗伊 ·盖乐           书记员：英伽 ·利沃诺瓦

向下列人员、机构送达：

——律师托马斯 ·施普伦格

——联邦检察院

——联邦司法局司法协助司

法律救济告知：

不服国际刑事司法协助领域内的决定，可以在决定的完整副本公开后十日内向联邦法院提出抗告(《瑞士联邦法院法》第100条第1款、第2款)。

不服国际刑事司法协助领域内的此类决定，如果该决定涉及引渡、 扣押、移交物品或财产、传递保密领域内的信息，并且属于特别严重的案件，允许对其提出抗告(《瑞士联邦法院法》第84条第1款)。当有理由相信案件违反了基本的程序原则或者外国的程序有严重缺陷时，可以认定为特别严重的案件(《瑞士联邦法院法》第84条第2款)。

评析

(一)眼花缭乱——复杂的法律适用

本案中，瑞士联邦刑事法院抗告庭在审理案件时适用的是《瑞士联邦行政程序法》。这是因为《瑞士联邦法院法》将国际刑事司法协助案件归为公法类案件。就审理机关而言，《瑞士国际刑事司法协助法》第25条规定，对于州机关或者联邦机关作出的有关司法协助请求的决定不服的，直接向联邦刑事法院抗告庭提出抗告。所以，审理刑事司法协助案件的是联邦刑事法院，而非联邦行政法院。

瑞士相关机关在办理国际刑事司法协助案件时，首先考虑与请求国的双边条约或者共同加入的国际条约的规定；在没有参加条约或者条约没有相关规定的情况下，适用《瑞士国际刑事司法协助法》和《瑞士国际刑事司法协助条例》的规定。除此之外，各个公权主体在处理案件时，附加适用规范其行为的程序性法律，比如对于联邦机关，适用《瑞士联邦行政程序法》；对于联邦海关，适用《瑞士行政处罚法》；检察机关在采取具体措施时，适用《瑞士刑事诉讼法》。在州的范围内，适用的主要是一些明确管辖权的州法律。

(二)独具特色 — — 通畅的诉讼救济体系

对瑞士国际刑事司法协助办案机关的最终决定不服的，可以启动司法救济程序，这就需要当事人向联邦刑事法院提出抗告。《瑞士国际刑事司法协助法》第80条h规定了有权提出抗告的两个主体： 一是联邦司法局；二是被司法协助措施所直接触及的人，该人员同时需要其对于司法协助措施的撤销或更改具有值得保护的利益。本案中的A在瑞士G   银行的账户被冻结，账户资料被下令移交给中国，所以他是被该司法协助措施所直接触及的人员，他对于撤销该措施具有值得保护的利益，因此他是有抗告权的主体。比较有意思的是联邦司法局要抗告谁？根据  《瑞士国际刑事司法协助条例》第3条，它本身就是司法协助法的执法监督机关。根据《瑞士国际刑事司法协助法》第25条第3款，它可以针对州执行机关(通常为检察院)的决定向联邦刑事法院提出抗告。 这里可以看出，联邦司法局不能直接对州执行机关下令，它履行监督职责是通过法定的诉讼程序来完成的。联邦司法局对联邦刑事法院抗告庭作出的决定不服可以继续向联邦法院提出抗告。联邦司法局作为联邦检察院的机关，需要通过抗告形式来反对后者的最终决定。

(三)作用巨大 — — 瑞士的检察机关

在瑞士国际刑事司法协助案件中，检察机关是主要的执行机关(但并非唯一的),承担着审查司法协助请求、参与协助措施、提供协助等功能。在针对它的最终决定和部分阶段性决定的司法抗告程序中，它还是诉讼当事人。本案中，A 抗告的对象正是瑞士联邦检察院关于向中国移交银行账户资料和冻结银行账户的决定。

在无条约另行规定的情况下，依据《瑞士国际刑事司法协助法》, 瑞士联邦司法局接到外国的刑事司法协助请求书之后，首先要进行初步审查，审查形式是否符合要求，是否存在明显不能提供协助的排除情形。对于通过预审的引渡请求，联邦司法局通常会直接下令采取拘捕措施；对于其他类型的协助请求，联邦司法局在预审通过之后会移交给相应的执行机关办理。联邦层面的执行机关一般是联邦检察院(此外还有联邦税务局、联邦海关)，州层面的一般由州内检察院办理。根据《瑞士刑事诉讼法》第55条的规定，州办理国际司法协助案件，由检察机关负责。具体由哪个检察院负责，一般各州的刑事诉讼法实施法有相关规定。比如，《瑞士索洛图恩州刑事诉讼法实施法》规定，州的高级检察官负责办理国际司法协助案件，但是不影响青少年检察院、内政部作为行刑机关、在直接警务协助中的州警察局的相关职权(第5条)；并  且高级检察官还有权将案件交给检察官或者侦查人员办理(第6条)。而《瑞士瓦莱州刑事诉讼法实施法》规定，检察院中心局负责办理国 际司法协助案件。根据《瑞士国际刑事司法协助法》第16条的规定，州负责办理对其他协助(小协助)、替代性追诉和刑事裁决的执行。对于外国裁决的执行，由《瑞士刑事诉讼法》第32条规定的有管辖权的  法官办理。

为什么瑞士联邦司法局将本案交给联邦检察院办理呢？因为《瑞士 国际刑事司法协助法》第79条规定，如果办理案件需要在多个州展开调查，或者涉及一个联邦机关，联邦司法局可以将案件委托给一个机关办理。《瑞士刑事诉讼法》第26条第2款也规定，如果案件既涉及联邦管辖权又涉及州管辖权，联邦检察院可以决定自己办理或者指定给州的机关办理。按照《瑞士刑事诉讼法》的管辖规则，本案中诈骗罪和背信的业务执行罪都属于州管辖的案件，但是洗钱罪案件可以由联邦管辖。因此联邦司法局将本案交给联邦检察院办理是符合规定的。

(四)殊为遗憾——错译中国法律的消极影响

中国的司法协助请求书中关于《中华人民共和国刑法》第88条的德语译文是错误的。抗告人引用的及瑞士联邦检察院查阅的英文译文符合第88条原文意思。根据《中华人民共和国刑法》第88条的规定，不受追诉时效限制需要同时具备两个条件：一是侦查机关立案侦查；二是行为人逃避侦查或审判。而德语译文的意思却变成了只要公安机关等机关立案，不管有没有逃避侦查，都可以不受追诉时效的限制。但是当抗告人A拿出英文版的译文时，瑞士联邦刑事法院抗告庭的法官就犯难了，因为他们不知道A在中国香港特别行政区算不算中国刑法意义上的“逃避”？如果不算“逃避”则追诉时效确已届满。所以联邦刑事法院责令联邦检察院向中国澄清与此相关的一系列问题。如追诉时效确已届满，并且国家的没收权也适用该时效规定的话，对抗告人账户就要重新作出解除冻结的决定。正是在这个意义上，联邦刑事法院认为抗告人获得了部分胜利。

抗告人A 的思路是：中国对其洗钱犯罪的追诉时效是十年，所以对其因洗钱犯罪所得的财产的没收时效也是十年，2019年中国向瑞士提出司法协助请求时，没收的时效已届满，中国不可能再作出没收决定。这种情况下，根据《瑞士国际刑事司法协助条例》第33条a, 对其账户的扣押(冻结)措施就要及时解除。可见，抗告人的观点确实影响了联邦刑事法院抗告庭的法官。《中华人民共和国刑法》译文不同文本中的差异无疑加重了法官的疑虑，事实上错误的是请求书中的翻译，这几乎必然会对中国的司法协助请求产生不利影响。

(五)精彩一击——中国对洗钱罪立案的积极效果

抗告人A 认为其洗钱的犯罪行为在中国已经接受了审判，被判处五年有期徒刑，其已经服刑完毕，并且支付了300万元人民币的罚金，也履行了其他义务，其被扣押的资产在支付没收或赔偿款后剩下部分也已经发还给他了，因此洗钱罪已经实质上结案了。这就符合《瑞士国际刑事司法协助法》第5条第1款a项规定的“终止程序”，因而瑞士不能支持中方的司法协助请求。

在2020年我国《刑法修正案(十一)》出台以前，我国刑法理论和实践认可上游犯罪行为人的自洗钱行为不能单独成立洗钱罪，要么因为不符合罪刑法定原则，认为其是事后对赃款的处理行为，被上游犯罪所吸收。因此，2010年瑞士因为A涉嫌洗钱的行为向中国寻求司法协助时，中国方面对此就是知情的。但鉴于自洗钱行为不单独构成洗钱罪，所以中国没有起诉A的洗钱行为，但这同时相当于对洗钱的犯罪行为作了被上游犯罪所吸收的评价，在这个意义上可以说对他的洗钱行  为“终止程序”了。但是瑞士法院是在形式意义上理解“终止程序”的，这对中国非常有利。中国广州警方于2016年重新对A等人涉嫌洗钱的行为立案调查，并且该侦查从来没有终止过。由于参与洗钱的其他人可能没有参与上游贷款诈骗犯罪，因此该立案调查本身是没有问题的。所以，广州警方的立案对瑞士判断双重犯罪(是否仍处于追诉之中的)问题，是非常关键的一步。

(六)另辟蹊径——请求国可以申请当事人资格

从本案可以看出，诉讼程序中的当事人有很多的诉讼权利，可以积极影响检察官和法官。而请求国却只能被动地等待诉讼结果。这就带给我们一个思考，中国作为请求国，能否享有瑞士国际刑事司法协助程序当事人的地位，从而有权因对瑞士相关机关的决定不服而向法院提出抗告？在不少国家的实践中，请求国可以被害人的身份单独参与被请求国的纯国内刑事程序，但在国际刑事司法协助程序中则通常不具有当事人的地位。在瑞士的实践中，瑞士联邦法院于1990年6月29日曾以院长令的形式赋予了菲律宾共和国当事人地位，允许其参加有关马科斯遗产案的国际司法协助程序。1992年，瑞士还在一起涉及美国的刑事司法协助案件中赋予美国当事人的地位。在这两起案件中，请求国都是以被害人的身份参加抗告诉讼的。瑞士司法判决确定，如果维护被害人利益确需赋予其当事人地位，并且没有更加重要的利益阻碍其成为当事人，那么可以赋予被害人在司法协助程序中的当事人地位。在涉及菲律宾的前述案件中，联邦法院认为，菲律宾令人信服地说明了，马科斯及其同伙的行为造成了菲律宾国家财产损失，菲律宾共和国有权针对瑞士苏黎世高等法院拒绝交还马科斯财产的决定提出抗告。联邦法院在该案中进一步指出，至少在国家追索其通过犯罪行为而失去的财产时，国家本身直接被司法协助措施所触及，并对撤销或更改司法协助措施具有值得保护的利益。虽然国家作为诉讼当事人是例外情形，但也给我们启示，中国向瑞士进行海外追赃时，就涉贪污、私分国有资产、私分罚没财物等侵犯国有财产的犯罪寻求刑事司法协助时，可以尝试申请获得当事人资格，从而可以以更加丰富的手段推动追赃成功。这与国家作为受害人到外国提起民事诉讼追赃或者通过外国刑事诉讼追赃是完全不同的程序 。

责编：孙亚南