刘海东：跨境电信网络诈骗法律适用问题检视与解决

关键词：跨境电信网络诈骗 法律适用 管辖权争议 共犯认定 分层分类追责

近些年，跨境电信网络诈骗犯罪组织全球化、手段技术化、分工专业化等特点愈发突出，与传统电信网络诈骗案件相比，跨境电信网络诈骗的犯罪行为在法律适用上面临管辖争议问题、证据标准存在差异、共犯责任界定模糊等难题。本文选取重庆市长寿区检察院办理的17件跨境电信网络诈骗案件进行研究，以期为案件办理提供参考。

跨境电信网络诈骗办案的实践样态：以17件跨境电信网络诈骗案件为例

（一）跨境电信网络诈骗案件实践特征

经对17件跨境电信网络诈骗案进行剖析，发现呈现以下特征：一是犯罪金额大，其中最大一起案值达到1286万元。二是犯罪组织层级严密。从组织结构上看，犯罪团伙少则十余人，多则数十人，层级分工严密，多数案件形成“老板—骨干成员—管理人员—业务员”的四层结构。三是作案手段技术化特征较为明显。利用VOIP网络电话、人工智能语音合成等先进技术，作案手段迭代升级迅猛。

（二）检察实务做法

检察机关在办理跨境电信网络诈骗中，在电子数据审查、共犯认定和办案模式上不断探索，总结出具有一定参考价值的做法。

一是采用“技术验证+场景关联”的电子数据审查认证规则。在办理跨境电信网络诈骗案件过程中，检察机关引导公安机关在技术上通过哈希值验证、元信息分析等手段，验证电子数据是否完整、真实以及是否被改动，同时要求在具体案件办理中，检查电子数据与被害人陈述、资金流水等证据之间的相关程度，要求电子数据符合日常逻辑，由此创设了一套认证境外电子数据的切实可行方法，为构建和完善跨境电子数据认定规则提供参考。

二是采用“行为实施+主观明知”的“分层共犯”认定模式。根据跨境电诈犯罪集团的具体特征，检察机关将责任认定标准细化为以下四点：其一，“行为人的作用”，即该成员在犯罪链条中的具体位置；其二，“主观明知”，即是否对其实施的行为有充分的性质认识；其三，“获利程度”，即利润获取的比例多少，是固定工资还是参与分红；其四，“主动性”，即是否受到胁迫或是否自愿参与犯罪。这种精准细化的“分层共犯”认定标准，在一定程度上兼顾了惩治犯罪与保障人权的平衡。

三是打出全流程追赃“组合拳”。为缓解跨境电信网络诈骗案件追赃难的现实困境，检察机关探索“认罪认罚从宽+涉案财物快速追缴”追赃机制，即基于犯罪嫌疑人在团伙中的角色和地位，将认罪认罚从宽制度分层适用：对有退赃意愿的底层业务依法从宽处理；对中层管理人员实行退赃比例与量刑建议相挂钩；对顶层组织者加大财产刑的适用力度。此外，检察机关还与公安机关合作打造了“资金流向快速分析—涉案账户紧急止付—跨境资产查扣协作”的财物查控链条，帮助被害人追回了大部分损失。

跨境电信网络诈骗法律适用难点与困境

（一）境内外协同定罪的规则缺位

在传统刑法学理论体系下，属地管辖制度建立在犯罪行为与犯罪地之间清晰可辨的基础上，与本国现实物理空间具有实际联系，但在虚拟网络空间中，电信网络诈骗的“虚拟性、分散性”导致了空间认定的模糊与困难，一国的司法主权是否可以拓展至网络空间，现有的刑法管辖内容并不能妥善解决这些问题。从检察机关办理案件的情况来看，现阶段的管辖争端主要表现为以下几种形式。

1.“积极冲突”，即各国基于不同的连接点提出管辖权请求。在部分跨多国诈骗案件中，有的国家根据被害人所在地提出保护管辖主张、有的国家根据服务器所在地提出属地管辖主张、有的国家根据资金中转地提出属地管辖主张，最终需要在国际刑警组织的协调下，按照一定的原则决定由某一国家进行案件的侦查。此类冲突反映出各国对《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第15条中“管辖权”规定的理解与适用上的分歧。

2.“消极冲突”，即有关国家都没有或不愿实施管辖权，抑或是因为实务中沟通联系难度较大、认识分歧难以消除，跨国抓捕需要大量的时间和经济成本，国内侦查机关不愿通过司法协助渠道沟通解决侦查过程中遇到的问题。

3.“隐性冲突”，即各国针对同类行为作出截然不同的定性。根据调研显示，东南亚一些国家把赌博型诈骗看作民事纠纷，我国则将其定性为刑事案件，有些国家就会以“行为在当地不违法”为由不愿提供相关证据特别是电子产品中的电子数据。此外，除了证据提供方面的壁垒，在要求他国引渡相关犯罪嫌疑人时，也可能遇到被申请国不合作的情况，如，被申请国认为其在本国不构成犯罪，或基于国家利益的保护拒绝引渡。

（二）境外电子数据的采信标准模糊

跨境电信网络诈骗案件的特别之处在于，其主要证据如电子数据往往被存放在境外服务器中，受数据主权和各国立法差异的影响，国内机关在取证时存在困难。检察机关的实践表明，境外电子数据采信主要存在三大困境：

1.取证合法性问题。根据刑事诉讼法第54条、国际刑事司法协助法第4条规定，境外取证应通过司法协助渠道解决。实践中正式司法协助程序往往用时6至18个月。由于电子数据属于易灭失物，犯罪集团基本在3至6个月更换一次IP地址或者诈骗App，导致取证速度往往跟不上证据减损或者灭失的速度。为了解决这一难题，有的主张可采用非正式渠道（如企业协助）获取证据，但其实际上处于法律的灰色地带，或者是由法律效力位阶较低的文件作出的有限授权，也常因程序瑕疵被申请排除。此外，利用搜查从网络中获取证据有两种情况：一是在发现地和结果发生地及计算机系统的搜查；二是涉及对系统内部或同外部系统进行传送的数据的截取或监测，也包括远程服务器。前者与传统的搜查并无区别，而后者则可能涉及法律权限问题。

2.真实性验证难题。由于电子数据容易被篡改，跨境证据因难以实现现场取证，其真实性辨认的难度就更高。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，最高法、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对电子数据真实性审查、取证事项等作了规定，但针对境外电子数据取证的专门规范仍显不足，尤其是对“技术验证”的明确标准、“情况紧急”时的取证程序等规定不够细致，导致在取证环节中对境外服务器上的数据的认证程序不完全符合我国认证规范要求，其真实性容易受到质疑。

3.证据收集难度大。国外取证程序、证据形式要求各异，因各国国情、发展程度不同，外国搜集的证据必然和我国司法机关要求有一定差距。如在办理跨境电信网络诈骗案中，由于对侦查措施和行为的理解不同，部分国家由其移民局配合我国侦查机关，负责案件的调查和证据的收集，但其并未将诈骗团伙成员分别关押，而是集中关押在一起，导致串供情况严重，给案件的进一步侦查造成严重困扰。且当地不同意我国警方带走诈骗集团使用的电脑、手机等储存了与诈骗相关的电子数据的电子产品，只允许拷贝其中的电子数据，也不提供终端服务器，不利于诈骗集团犯罪证据的全面收集。同时，在诈骗集团频繁更换IP地址和诈骗App的情况下，证据收集的难度更大。主要是有关电子数据与诈骗犯罪团伙实施的具体诈骗行为之间很难一一对应，或者仅能查证抓获时在用的IP地址和诈骗App上的相关数据，对其之前在其他IP地址和诈骗App实施的诈骗行为产生的相关数据较难查实。

（三）“工具人”责任边界的司法分歧

通过对这17起样本案件分析发现，绝大多数犯罪集团成员中包括组织者、财务等管理人员和底层业务员，部分犯罪集团还有技术人员和幕后金主。组织者、管理者和幕后金主责任相对较好认定，但对于底层业务员的共犯责任认定存在两大困境。

1.“明知”要件的证明难题。根据刑法第25条规定，共同犯罪人是指两个以上具有共同犯罪故意的行为人，而共同故意则包含了认识因素、意志因素两方面的相同。然而，在跨境电信网络诈骗犯罪中，除了顶层的组织策划者，大多数成员对于犯罪整体链条并不明晰，很难说在具体认识因素上构成重合，司法实践中对于“明知”的判断标准还未形成共识，主要有三种观点：一是要求有直接证据，如，微信聊天记录中明确记载诈骗内容，这类情形可以认定为“明知”；二是允许事实推定，如，根据行为人岗位与知识培训等事实可推导出该行为人的明知心态；三是采用“应当知道”标准，如，某案中针对部分技术人员的认定，根据其专业知识、从事业务工作的情况以及所在“公司”运行情况等可以推定行为人明知状态。

2.责任程度的区分难题。由于跨境电信网络诈骗团队的组织结构特性，传统共犯理论中主从关系的区分标准，难以匹配跨境电信网络诈骗中不同主体之间错综复杂、难以清晰辨别的分工。特别是底层业务员，有些是被控制胁迫而参加犯罪，有些是为获取高额回报主动参加，还有一些则完全不知晓自己所从事工作的违法性，如，经历了网站招募和业务培训，自以为是在从事股票投资或金融业务的业务员。虽然相关司法解释认为他们的主观恶性及客观危害均有质的区别，但是现有法律制度缺乏细致的区分标准。

跨境电信网络诈骗案件法律适用问题的完善路径

（一）构建区域管辖协商机制

破除跨境电信网络诈骗案件管辖困境，可以从实体规则层面和程序机制层面进行着手。

在实体规则层面，可以采取司法解释的方式明确“境内帮助行为”的定性标准，将含有以下构成要件的行为认定为诈骗罪共犯，这样一来，可以共同犯罪管辖原则确定案件的管辖问题，避免因管辖争议影响案件办理：行为人对境外有组织的电信网络诈骗行为已明知，包括事前的口头或书面明示，或未明示但可推定具有共同诈骗故意（此时要结合双方的认知能力、既往经历、双方的关系、获利情况及各自的行为来共同推定）；或行为人帮助的是诈骗链条中的重要环节（如开发专用诈骗软件、构建通信技术平台等）；行为人获悉诈骗的具体方式和内容；或行为人索要的酬劳明显高于市场正常报酬。反之，若行为人对帮助对象所指向的犯罪行为无具体认识，也就不能对意思联络作出进一步的规范认定。

在程序机制方面，跨境电信网络诈骗国内管辖时，应按照最高法、最高检、公安部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》要求，仔细甄别犯罪地，对于有多个犯罪地的，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由最先受理案件的侦查机关与其他相关地区侦查机关协商解决，协商过程中应兼顾“主要犯罪地”“取证便捷性”“侦查便利性”等要素，防止因管辖争议而影响侦查工作的开展。同时，需要提请批准逮捕、移送审查起诉的，由立案侦查的公安机关所在地的检察机关受理，对于移送审查起诉的检察机关要按照刑事诉讼法的管辖规定确定管辖权，必要时，检察机关要主动协同同级法院办理指定管辖有关事宜，避免因管辖权问题导致案件久拖不决。同时，为有效解决跨境电信网络诈骗案件国际管辖问题，应推动在《联合国打击网络犯罪公约》框架下建立跨境电信网络诈骗案件管辖规则，明确“被害人主要所在地优先管辖”原则，即立案时跨境电信网络诈骗案件被害人仅在某一国家时，由被害人所在国家管辖；被害人涉及多个国家时，由被害人人数多的国家管辖，被害人人数相当时由被骗金额多的国家管辖，当被害人人数和被骗金额相当时，由相关国家协商确定管辖，且确定管辖后，案件处理结果互通互认，减少国际层面的管辖冲突。

（二）制定跨境电子数据采信标准

针对境外电子数据采信难题，建议制定《跨境电信网络诈骗电子数据审查指引》，确立以下规则：

1.分层采信标准。根据境外电子数据取证路径的不同，将其分为三类且给予不同的认定标准：第一类，以正式的司法协助方式收集调取的数据，一般予以直接采信，但若出现重大程序瑕疵且不能补正的，则不予以采信；第二类，通过国际组织机构或公司协助方式收集调取的，对全案至关重要的数据信息，可以通过采取“技术核查+关键印证”的补强方式补足其证明力；第三类，紧急特殊情况下侦查人员直接调取的有可能灭失的数据信息，需要记载证据获取过程的步骤信息并全程录音录像。

2.技术验证标准。当前，应通过数字技术，明确电子数据真实性的技术验证途径，包括以下方式：哈希值校验，确认数据未经他人篡改；元数据分析，检验数据生成的具体环境、时间；数字签名验证，保证数据来源真实可信。同时，规定技术验证报告的撰写要求及审查标准，以此增强技术验证过程的规范性和公开性。

3.场景关联规则。将电子数据置于具体犯罪场景中审查其关联性，重点考察数据内容与被害人陈述的对应关系；数据生成时间与犯罪过程的吻合度；数据异常点（如IP地址频繁变更）与犯罪手法的相关性。此外，在收集电子数据的同时，调取微信、支付宝等支付账户交易记录，核查犯罪嫌疑人及其亲属财产状况、收入渠道，排查其偷渡方式和住宿情况，与其供述的同行人员进行比对印证，令犯罪同伙之间相互辨认指证，最终促使各种证据相互补强，努力形成证据闭环。

4.专家辅助人制度。当电子数据技术的复杂性较高时，法庭应当聘请专家辅助人出庭，阐明电子数据提取、保存、分析的技术性问题。建议从公安技术部门、高校科研院所选任相关专家，建立“跨境电子数据专家库”，为司法机关提供技术支持，辅助证明电子数据的真实性。

（三）建立分层分类追责体系

完善跨境电信网络诈骗共犯认定标准，需要构建“层次分明、宽严相济”的责任体系。建议从三个方面进行制度设计。

1.类型化区分处理。对于主从犯的认定，一般应当根据各共犯人在犯意形成、实行共同犯罪中的地位作用、造成客观危害结果中的原因力大小等方面综合评判。依照行为人在犯罪团伙中所处的地位、作用，将参与者的身份类型分为四种，并设立不同的罪责处理方式：一是组织策划者，即金主和核心管理人员，对这类人应坚持依法从严从重从快惩处；二是一般管理人员和程序员、财务操盘手等技术人员，根据其技术能力是否得到充分利用，以及自身主观恶意的大小区别处理；三是积极参与犯罪的业务员，即知道诈骗犯罪的性质且获得高额返现提成的行为人，依法严格追究这类人的刑事责任，但可以酌情从宽处罚；四是受到欺骗或胁迫，因被暴力手段控制而丧失自主意志的行为人，原则上从轻、减轻处罚或者不予追究刑事责任，对这类人员以教育和挽救为主。

2.根据参与人的不同类型，分段式设置“明知”的证明标准。对于顶层的组织策划者，适用“概括明知”的主观认定标准即可，其只需具备“明知行为的实施具有违法性”这一心态；对于中层管理者，不需要绝对确定知道，只需要结合主客观因素推定明知即可；对于技术支持人员的认定标准则较为严格，应以“具体认识诈骗活动的性质”（如参与过诈骗话术培训）作为采信标准；对于普通业务员，应以“意识到行为的诈骗性质仍继续实施”作为认定标准。同时，对于“明知”的推定必须留有反证空间，避免出现客观归罪的现象。

3.构建量刑规范机制。制定电信网络诈骗案件量刑指引，明确不同层级人员的基准刑和量刑调节范围，诈骗团伙的幕后金主及组织者、领导者对团伙的全部诈骗金额负责，小组长等管理人员对管理范围内的诈骗金额负责，业务员对具体实施的诈骗金额负责，对于共同实施诈骗行为的则要在共犯责任内确定量刑基点。需要特别指出的是，电信网络诈骗系财产型犯罪，应把追赃挽损作为重要的量刑情节予以考虑，以鼓励电信网络诈骗团伙成员特别是领导者、组织者和中层管理人员积极退赃退赔。对于退赃退赔效果好、且认罪悔罪态度好的，依法给予宽大处理，效果特别突出的，在均衡量刑的情况下，可依法降低刑期。同时，对隐匿财产去向、不退赃退赔的，依法予以严惩，让违法犯罪获利最小化。

责编：于昕冉