涉外行刑反向衔接机制探索中的不足与改进

关键词：涉外刑事案件 行刑反向衔接 行政处罚 检察监督 涉外法治

2024年12月，最高检印发《关于加强涉外检察工作的意见》（以下简称《涉外意见》），指出“要加强涉外行政审判和执行活动法律监督，建立健全检察监督与行政执法衔接机制”“促进国内规则与国际规则有效衔接”。相较于一般的涉外检察工作，涉外行刑反向衔接工作还在探索阶段，此类案件部门跨度大，对办案人员素质要求较高，既要维护好国家主权，也要尊重国际法秩序。因此，有必要探索构建一套符合中国国情和检察工作实际的涉外行刑反向衔接机制，以高质效涉外法律监督促进高水平对外开放。

 一、涉外行刑反向衔接机制的基础理论

（一）涉外行刑反向衔接的概念

2025年，上海市人民检察院率先出台《关于办理涉外行刑反向衔接案件审查流程的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》），实行每案报备，规范涉外行刑反向衔接案件办案流程，进一步促进了涉外行刑反向衔接制度的建立和发展，也为其他地方办理相关案件提供了制度性参考。具体而言，涉外行刑反向衔接，是“两法衔接”在涉外维度的关键一环，特指刑检部门针对涉外刑事案件作出不起诉决定后，应当将案件及时移送给行政检察部门，对其中依法需要处罚的被不起诉人（涉外主体），要及时移送行政主管机关进行处罚，处罚的依据和方式必须准确援引“准据法（公法）”。

在责任主体上，根据《行政处罚法》第84条的规定，除极少数享有外交豁免权者可以通过外交途径解决外，涉外主体违反我国行政法的，应同我国公民、组织一样受到我国行政机关依法作出的行政处罚。这是国家主权平等理论在行政法中的具体表现，充分表明了我国对于涉外主体不起诉后依然要独立接受行政法评价的价值倾向。

涉外刑事案件主要包括两种：一是按照属地管辖原则，涉外主体（外国人、外国组织和无国籍人）在我国法域（包括领土、领空、领海和船舶、航空器）内犯罪或者受到侵害；二是按照属人管辖原则，我国公民在外国法域犯罪，或者外国人针对我国公民的犯罪。实践中，第二种情况较少且较为复杂，因此下文的讨论对象主要限于涉外主体在我国犯罪后不起诉，但是需要处罚的情形。

（二）涉外行刑反向衔接的基本原则

涉外行刑反向衔接环节，必须遵循以下基本原则：

第一，要坚持党对涉外检察工作的绝对领导。近年来，国际局势复杂，深入研究涉外刑事案件行刑反向衔接具有一定的必要性和紧迫性。“在涉外检察工作中，检察机关首先应立足国家法律监督机关这一宪法定位，坚持服务大局，坚持以人民为中心，坚持依法规范，‘一盘棋’推进涉外检察工作。”

第二，要坚持“同等”原则，也叫做国民待遇原则和非歧视原则。涉外主体享有与我国公民或者组织同等的权利与义务，行政执法必须依法同等适用行政处罚，不偏袒亦不歧视。检察机关办理涉外行政诉讼监督案件，应把保障外国人、无国籍人、外国组织依法行使行政诉权摆在突出位置，确保同等原则落到实处。

第三，要坚持“对等”原则。如果外国在行政法中对我国公民或组织施加不合理的限制，我国也可依法采取相应应对措施，“以限制对限制”。该原则是同等原则的重要补充，既彰显了法治公平，也维护了国家利益，确保涉外执法既保持开放包容，又不失主权尊严。

第四，要坚持国内法和域外法“协调适用”原则。根据1995年《关于处理涉外案件若干问题的规定》：“当国内法或者我内部规定同我国所承担的国际条约义务发生冲突时，应当适用国际条约的有关规定（我国声明保留的条款除外）。”易言之，涉外案件必须在查明域外法的基础上正确适用“准据法”。

第五，要坚持“公平与效率并重”的原则。一方面，要确保对涉外主体作出处罚的合法性和合理性，防止不刑不罚，确保过罚相当。另一方面，涉外案件程序复杂、沟通成本高，但必须严守程序正义，给予办案人员一个合理的办案期间，确保司法效率。

（三）涉外行刑反向衔接的重要价值

涉外行刑反向衔接的重要价值，主要体现在：

第一，时代价值。党的二十届四中全会强调，要“扩大高水平对外开放，开创合作共赢新局面”。“十五五”时期，必须加强涉外法治工作，充分运用法治维护国家主权、安全和发展利益。涉外行刑反向衔接作为我国涉外法治体系的重要一环，是联结涉外司法执法的重要媒介，有利于提升我国涉外法治工作整体效能，助力统筹国内国际两个大局。

第二，实践价值。行政主权是国家主权不可分割的一部分，既要依法制裁涉外主体侵害我国法益的行为，也要保障涉外主体合法权益，如何平衡好二者，是涉外行刑反向衔接的重点课题。这既有利于完善我国涉外行政处罚制度体系，明确与涉外刑事处罚的区别，也有利于增强我国行政法在国际公法中的地位，统筹推进国内法治与涉外法治。

第三，社会价值。在高水平对外开放的背景下，通过行政处罚纠正涉外主体的违法行为（如不正当竞争、侵犯知识产权等），有利于保护守法经营者和消费者的合法权益，也有利于增强外国投资者和经营者的法治信心，还有利于提升涉外领域治理体系和治理能力现代化水平，最终实现“三个效果”有机统一。

二、涉外行刑反向衔接机制的现实困境

（一）涉外行政处罚的依据不充分

刑事不起诉后，行政检察部门仍需评价当事人是否存在行政违法行为、是否需要行政处罚等内容。根据《行政处罚法》第84条，按照语义解释，只要违法行为具有“可处罚性”，行政检察部门就应当向行政机关提出检察意见，要求其依法处罚。如果只是这样简单处理，关于涉外行政处罚的合法性和必要性的证明标准，就与一般案件没有本质上的区别。根据上海市人民检察院《指导意见》，在涉外行刑反向衔接环节，除了要达到“可处罚性”的标准外，还要进一步审查涉外案件特有的主权考量、国际影响、对等原则等关键要素，这就决定了涉外行刑反向衔接具有一定的特殊性。
例如，当域外法明确规定某一行为是违法行为，但我国法律并未规定，则难以适用《行政处罚法》，这就违背了“对等”原则。现行国际刑事司法协助条约体系主要服务于刑事追诉，难以直接适用于为行政处罚目的而发起的调查与执行请求，这就可能导致产生不刑不罚的真空地带。

（二）涉外行政处罚的法律适用不规范

在程序上，涉外行刑反向衔接案件法律适用也存在障碍。这首先体现在国际条约与国内法的适用顺位模糊。尽管我国《涉外民事关系法律适用法》确立了“国际条约优先适用”原则，但在行政执法却缺乏直接依据。《指导意见》对涉外行刑反向衔接案件的审查流程作出了系统规定，但毕竟效力位阶较低，适用范围有限。实践中，行政机关或完全依赖国内法，导致违反国际义务；或因过度强调条约优先而脱离国内执法实际，使处罚决定缺乏可执行性，这就可能影响涉外行刑反向衔接法律适用的准确性与权威性。

其次，域外法查明渠道匮乏且权威性不足。如由于缺乏明确的“准据法”选择规则，涉外主体在我国的违法行为，其法律后果有时需考虑其国籍国法，但实践中通常默认且仅适用中国法，这可能在某些情况下导致处罚决定难以实施，甚至可能引发国际争议。并且，对于需要参考的域外法，办案人员多依靠有限的公开资料或自行咨询，缺乏官方、高效、权威的查明平台与合作机制，这就进一步加剧了法律适用的难度。

最后，具体法律条文适用的精确性与说理性不足。例如，哪些“涉外因素”可以作为酌定情节影响行政责任的大小，尚缺乏统一标准，易导致裁量权滥用。特别是在法律文书说理部分，仅简单罗列法条，未能清晰阐释不起诉后为何仍需处罚等内容。这不仅削弱了涉外行政处罚的权威性，还可能导致后续执行陷入僵局，从而影响行刑反向衔接整体效果。

（三）涉外行政处罚的后续监督不完善

在行刑反向衔接环节，检察机关制发检察意见之后，可能因为处罚幅度模糊、执行难等问题的存在，导致行政主管机关互相推诿或消极应对。涉外因素进一步放大了涉外行政处罚的不确定性，削弱了检察意见的实质约束力。例如，涉及外交、领事豁免主体时，豁免是否构成责任豁免情节缺乏国内法的明确界定，仅依据国际条约进行处罚缺乏说服力。特别是检察机关与拥有涉外执法权的行政机关间普遍存在数据壁垒，案件监督常常陷入被动局面。此时，当涉外主体无法在国内长期停留，加上检察意见难以与边检部门的出入境管控实现实时有效的联动，极易导致程序空转和执法落空。

三、涉外行刑反向衔接机制的完善路径

（一）构建涉外行政处罚制度体系

我国未集中规定“涉外行政处罚”，而是分散在不同法律法规中，导致“准据法”选择困难，这是涉外反向衔接不畅的根本原因。要想推动涉外行刑反向衔接工作进一步发展，首先要构建一套科学系统且操作性强的涉外行政处罚制度体系。例如，可以出台关于加强和规范涉外行刑反向衔接工作的指导意见，作为涉外行刑反向衔接案件办理的根本指南，既要在实体上明确涉外行政处罚的范围与标准，也要在程序上明确不同部门的职责权限与协同节点。

具体而言：关于涉外行政处罚的范围，可比较主要国家行政违法行为，确保我国行政处罚设定的独立性和必要性；关于涉外行政处罚的标准，除要满足合法性和必要性，还必须充分考虑涉外主体国籍、具体身份、外交对等、国际条约义务等内容；关于涉外行刑反向衔接的程序，除了要遵循一般反向衔接程序，还要特别关注涉外处罚的管辖问题，如属地无法处罚的，应及时上报，并与主管机关沟通；关于涉外行政处罚的执行，要明确行政机关“跨国行政行为”的法律效力，为后续跟踪监督提供制度基础。关于涉外行政处罚的免责或加重情节，要将“涉外属性”本身所可能关联的“特殊情节”考虑在内。

（二）明确涉外行政处罚法律适用规则

涉外行政处罚不能简单套用国内法，还要处理好国家主权与国际义务的张力。首先必须确立“以国内法为基础、国际条约为优先”的基本原则。对于我国缔结或参加的国际条约、协定没有规定的，就应适用我国法律。如根据《维也纳领事关系公约》第41条，我国行政机关无法依据国内法限制领事官员人身自由，但一般涉外主体则不在此列。据此可进一步建立涉外处罚备案监督机制，确保法律适用的严肃性与一致性。

其次，必须贯彻落实“对等”原则。如当域外法对我国公民或组织施加了不合理的额外限制或歧视性待遇时，办案机关可将此作为处罚该国籍违法当事人的法定考量因素。处罚时，应当加强说理，确保“对等”是基于事实和法律的对等，而非简单报复，从而将其从一种模糊的外交工具转化为一项规范、可预测的法律适用规则，在维护国家利益的同时彰显法治精神。

最后，可以将涉及“准据法”选择、域外法查明、适用同等与对等原则、协调国际条约与国内法、合理行使涉外裁量权等内容的案例入选指导性案例或典型案例，通过详尽的说理展示法律适用的思维过程与权衡要点，为检察机关和执法机关提供示范作用，防止“同案异判”。在说理时，应当系统回答案件涉及的法律冲突问题、域外法的效力问题以及是否存在法定或者酌定情节。

（三）加强涉外行政处罚的后续监督

涉外行刑反向衔接的生命力在于其执行效能，因此，还要加强涉外行政处罚的后续监督，全面贯彻落实《涉外意见》，将法律监督贯穿涉外案件办理全过程。行政检察部门应当主动建立台账，对发出的涉外检察意见实行“一案一跟踪”，定期通过书面函询、联席会议等方式，了解案件进展。对于涉外主体可能离境等紧急情况，应及时通报边检、移民管理等机关，防止处罚落空。

为确保监督质效，还要加强与涉外行政主管部门协作，形成常态化涉外行政处罚工作机制。如上海市人民检察院第三分院结合本市走私案件实际，与海关缉私局建立对口联络制度，设立专人对接，形成“1+1+7”工作机制，通过参与行政机关举行的公开听证会等方式开展后续监督。不仅提升了行政检察监督质效，也为其他地方涉外行刑反向衔接工作展开提供了样板。

此外，还可依托全国检察业务应用系统，建立跨部门涉外行刑反向衔接协同平台，检察机关可对涉外行政处罚立案、调查、决定、执行等环节进行线上监督。同时，应丰富监督方式，将个案监督与类案监督、专项监督相结合。例如，针对某一时期涉外知识产权犯罪不起诉后行政处罚移送率低的问题，可开展专项监督，向相关部门提出社会治理检察建议。

责编：于昕冉